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道县人民政府行政复议决定书道府行复〔2020〕17号
  • 2021-01-15 10:40
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  • 来源:道县司法局
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行政复议决定书

道府行复〔202017

申请人:蒋某,汉族

委托代理人:于某,湖南众睿律师事务所律师

被申请人:道县市场监管局,地址:道县道州北路8号。

申请人因对被申请人作出的道市监案处字【202033号《行政处罚书》不服,向本机关申请行政复议,本机关依法予以受理。被申请人提交了答复书以及当初作出该行政行为的依据及证据材料。审理期间因受疫情等不可抗力因素影响,本案中止审理。影响消除后,本机关恢复审理,本案现已审理终结。

申请人请求:1、撤销道县市场监督管理局作出的道市监案处字【202033号《行政处罚书》。

2、责令道县市场监督管理局恢复申请人名誉、赔礼道歉、并赔偿申请人所造成的经济损失5000元。

申请人称:一、从程序上论,被申请人不能立案处理本案。

1、根据《中华人民共和国商标法》第五十三条规定的情形只有存在侵犯注册商标专用权行为之一引起纠纷时当事人不愿协商或者协商不成时,商标注册人或者利害关系人可以请求工商行政管理部门处理。亦即在被申请人无法提供商标注册人或者利害关系人的请求处理申请时是无法受理本案的。对这一程序要求,《工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》第2223条均有严格规定。而本案被申请人提供的所谓消费者举报,并非商标注册人的请求。

2、根据行政处罚程序规定,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。但本案中,被申请人并没有按照法律规定着装及向申请人出示合法的执法证件。

3、被申请人也没有按照法定程序告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容,并告知申请人依法享有陈述、申辩权;更未告知申请人有要求举行听证的权利。

申请人认为,被申请人上述违背行政处罚程序的行为显然属于滥用行政权的恶劣行为,该行为无法使其最终作出的行政处罚决定书合法有效。

二、从实体上论,被申请人认为申请人侵犯他人注册商标专用权没有任何事实和法律依据。

1、申请人认为销售的“牛栏山®陈酿白酒”商标不存在任何不妥或违反《商标法》的情形。在销售过程中告知消费者系牛栏山®陈酿白酒,且该商品采购来源合法,相关进货票据及证件都已经给被申请人,所以根本就不存在侵犯他人注册商标专用权的行为。

2、申请人销售的“牛栏山®陈酿白酒”本身就是北京顺鑫农业股份有限公司出品的“牛栏山®陈酿白酒”,故申请人销售的商品商标不构成对北京顺鑫农业股份有限公司“牛栏山®陈酿白酒”商标的侵权,所以不会存在相关公众对商标或产品产生混淆或对其来源产生的误认。

3、因申请人未从道县“牛栏山®陈酿白酒”总代理处采购该商品,而选择价格比较实惠的地方进货,所以近年来遭到了被申请人多次的变相“检查”或“处罚”,特别是2018123日,代理商以所谓侵犯商标专用权的理由,带领执法人员熊某、钱某对超市的牛栏山白酒39瓶进行强制扣押,并且抽检的样品与封存的商标编号不一致。2019723日执法人员李某、廖某又将牛栏山白酒22瓶强制扣押带走。至今未给予某超市明确答复,白酒也未退还,严重违法“行政强制法”强制措施期限60天的管理规定。被申请人的行为明显是滥用职权,系“鸡蛋里挑骨头”选择性报复执法的行为,对此,申请人将保留追究责任或者检举的相关权利。

4、被申请人作为本案的处理行政机关,没有充分的证据证明申请人存在侵犯“牛栏山®陈酿白酒”商标的行为。被申请人提供的北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂质量检测中心鉴定结论是不具合法性的,生产厂商既当运动员又当裁判员的行为有背公平原则,如果申请人销售的“牛栏山®陈酿白酒”与北京顺鑫农业股份有限公司生产的“牛栏山®陈酿白酒”商品不一致,就应当委托有资质的中介机构进行鉴定,而不是被侵权的一方自己去鉴定。

5、依据《中华人民共和国商标法》第六条第二款即:销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售,而不是乱套法律法规,给出权大于法的处理结果。

6、行政处罚决定书2020211日下一份,2020218日又下一份,是一种报复行为。

综上,申请人认为被申请人侵犯其合法权益,望复议机关依法支持申请人的复议请求。

申请人提供了身份证,营业执照,处罚决定书等证件予以佐证。

被申请人称:一、本案办理程序合法。

1、根据《商标法》第六十一条规定:“对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处,涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关依法处理。”被申请人作为工商行政管理部门负有保护商标专用权、维护市场秩序的法定职责。商标权是一种无形财产权,既具有民事财产权性质,也具有公共利益属性,侵犯注册商标专用权的行为会扰乱公平竞争的市场秩序,即使在商标注册人放弃对侵权人民事责任追究的情况下,行政执法机关仍然保留有追究侵权人行政责任的权力,该权力是行政执法机关的法定职责和义务,不能随便放弃。本案中申请人的商标侵权行为不仅侵害了商标权利人的民事权益,客观上也造成了消费者的误认,侵犯了消费者的知情权,损害了消费者的合法权益,另外还在一定程度上扰乱了公平的市场竞争秩序。工商行政管理部门依据《商标法》的规定作出的行政处罚行为是合法的。

2、由于机构改革,被申请人暂时还没有统一的制服,但在20190723日对申请人超市进行检查、2020117日送达行政处罚听证告知书(道市监听告字[2020]15号)的两次执法过程中被申请人的执法工作人员都出示了自己的“湖南省行政执法证”,严格按照法定程序进行执法,不存在滥用行政职权的行为。上述事实有“现场笔录”、行政处罚听证告知书(道市监听告字[2020]15号)、送达回证、送达照片等证据可以证实。

二、本案中申请人销售侵权产品事实清楚,证据确凿,适用法律准确。

12019723日,被申请人的执法人员在申请人店内查获的生产日期(批号)20180518107-A3-71的“牛栏山®陈酿白酒”数量1瓶和生产日期(批号)20180218201-A-71“牛栏山®陈酿白酒265ML21瓶分别经北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂委托打假人员杨兴华和北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂质量检测中心鉴定得到一致的鉴定结论:该样品非我厂产品。并分别出具了鉴定证明和产品技术鉴定报告。申请人销售的“牛栏山®陈酿白酒”系列商品与北京顺鑫农业股份有限公司所出品的同系列“牛栏山®陈酿白酒”是完全相同的文字标识和图案,已经足以导致相关公众的混淆和误认,构成侵犯商标专用权行为。

被申请人分别于201982日、929日、1114日三次对申请人的委托代理人何某进行调查,申请人的委托代理人何某一直试图提供虚假证明,逃避法律责任。被申请人于20191118日将此案移送到长沙市雨花区市场监督管理局,经长沙市雨花区市场监督管理局调查取证,证明长沙市雨花区恒盛祥酒业商行只提供过空白票据(0000332)给申请人的业务员陈帅,并没有销售上述批次的牛栏山®陈酿白酒给申请人。申请人开具了单据(0000332)不是长沙市雨花区恒盛祥酒业商行开具的证明。20191217日,被申请人再次对申请人的委托代理人何某及业务员陈某的调查中,其承认在调查中提供了虚假的文件材料产品进货单据、销售单据和检验报告。

2019723日被申请人的执法人员李某、钱某依据《中华人民共和国商标法》第六十二条第四款的规定“县级以上工商行政管理部门依据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的物品,可以查封或者扣押。”对申请人店内涉嫌侵权的22瓶“牛栏山®陈酿白酒”进行扣押,并制发“实施行政强制措施决定书”(道市监强[2019]4-18号),送达时由申请人委托代理人何某签收;因该案情复杂,需延长对涉嫌侵权商品的扣押时间,2019822日被申请人的执法人员黄某、廖某对申请人制发了“延长行政强制措施期决定”(道市监强[2019]4-19号),送达时由申请人委托代理人何某签收。被申请人的执法人员在案件办理过程中扣押涉案物品时依法制发了相关文书和告知了申请人相关权利,并不存在滥用职权行为。

在本案调查中,申请人一直未能提供涉嫌侵权产品真实的进货单据、检验报告、供货商等相关信息;其次,在申请人对打假人员第一次的鉴定结果有异议的情况下,被申请人工作人员在经申请人同意并且在“鉴定委托书”签字确认之后再次委托北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂对该批次涉嫌侵权的产品进行鉴定。被申请人在申请人侵权行为中侵权产品的认定上并非一味的采信了生产商的鉴定报告,而是结合了本案中其他证据来综合考虑的。

申请人在本案中从未能证明所销售的涉嫌侵权产品是自己合法取得并说明提供者,而是伪造进货凭证。因此《中华人民共和国商标法》六十条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。”在本案中不适用。

被申请人2020123日对申请人下达的“行政处罚决定书(道市监案处字[2020]12号)”的处罚内容为“责令申请人立即停止侵权行为,对已经依法扣押的22瓶牛栏山®陈酿白酒予以没收”;2020218日对申请人下达的“行政处罚决定书(道市监案处字[2020]33号)”的处罚内容为“对申请人处罚款人民币贰拾万元整的行政处罚,上缴国库”。《行政处罚法》第24条规定“对申请人的同一个违法行为,不得给予两次以上的行政处罚。”该条法律规定的是不得给予两次以上罚款的行政处罚,而不是不得给予两次以上的行政处罚,故被申请人在本案中因案情复杂及扣押时限和办案时限的原因,分两次对申请人作出不同行政处罚并没有违反“一事不再罚”的原则。

综上所述,被申请人对申请人的行政处罚决定书(道市监案处字[2020]12号)、行政处罚决定书(道市监案处字[2020]33号),事实清楚,证据确凿,适用依据准确,程序合法,处罚适当,请道县人民政府依法予以维持。

被申请人提供了举报登记表、现场笔录、现场检查照片、鉴定证明、调查笔录、有关事项审批表、产品进货单据、案件移送函、案件审理记录、检验报告、供货商证照、雨市监复函等证据予以佐证。

经审理查明:2019723日,被申请人接到群众匿名举报称申请人涉嫌销售假冒牛栏山陈酿白酒系列,要求给予查处。在北京顺鑫农业股份有限公司授权委托人杨某对申请人店内销售的外包装标签为牛栏山®陈酿白酒进行现场辨认为假冒产品后,被申请人执法人员李某、钱某将申请人的生产日期(批号)20180518101-A3-71规格265ml的牛栏山®陈酿白酒21瓶、生产日期(批号)20180218201A-71规格500ml的牛栏山®陈酿白酒1瓶予以扣押。20191016日,经申请人委托代理人何某现场确认并在鉴定委托书上签字同意,被申请人从扣押的生产日期(批号)20180518101-A3-71、生产日期(批号)20180218201A-71的两批次牛栏山白酒中进行抽样,并将样品送往北京顺鑫农业有限公司牛栏山酒厂进行鉴定。20191028日,北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂质量检测中心对送检样品作出编号为DN191021DN191022的“产品技术鉴定报告”两份,得出“样品非我厂产品”的鉴定结论。

被申请人分别于201982日、929日、1114日三次对何某进行调查,何某称上述批次的牛栏山®陈酿白酒是在长沙市雨花区恒盛祥酒业商行购进的,并向被申请人提供产品供应商为恒盛祥酒业商行的编号0000332进货单据及检验报告。被申请人于20191118日将此案移送给长沙市雨花区市场监督管理局,经长沙市雨花区市场监督管理局调查取证,长沙市雨花区恒盛祥酒业商行只提供了空白票据(编号0000332)给申请人的业务员陈帅,并没有销售过上述批次的牛栏山®陈酿白酒。20191217日,何某及陈帅供述,上述批次白酒系从河北省廊坊义天商贸有限公司购进,其中265ml牛栏山®陈酿白酒购进40瓶,进价6.5/瓶,售价9.0/瓶,500ml牛栏山®陈酿白酒购进12瓶,进价11.6/瓶,售价15.5/瓶。本案违法产品货值共计546.00元。

2020117日,被申请人向申请人下达了《道县市场监督管理局行政处罚听证告知书》(道市监听告字[2020]15号),当事人未提出陈述、申辩意见和申请听证。2020123日,被申请人向申请人作出《道县市场监督管理局行政处罚决定书》(道市监案处字[2020]12号),责令申请人立即停止侵权行为,对已经依法扣押的22瓶“牛栏山®陈酿白酒”予以没收。2020218日,被申请人向申请人作出《道县市场监督管理局行政处罚决定书》(道市监案处字[2020]33号),决定对申请人处罚款人民币二十万元,上缴国库。

本机关认为:本案争议的焦点有四个:一是被申请人能否在商标注册人未请求的情况下对申请人立案处理;二是申请人是否侵犯了北京顺鑫农业股份有限公司的商标专有权;三是被申请人作出的处罚决定程序上是否符合法律规定;四是被申请人的处罚决定是否符合自由裁量标准。

第一,关于被申请人能否在商标注册人未请求的情况下对申请人立案处理的问题。

《商标法》第六十一条规定,对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处。《商标法实施条例》第七十七条规定,对侵犯注册商标专用权的行为,任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。

被申请人具有对本行政区域内侵犯注册商标权的行为进行查处的法定职权。被申请人接群众举报,在现场检查中发现申请人涉嫌侵犯他人商标权而予以立案处理,符合法律法规规定,本机关予以支持。

第二,关于申请人是否侵犯了北京顺鑫农业股份有限公司的商标专有权的问题。

《商标法》第五十七条规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权: ......(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。《商标法实施条例》第八十二条规定,在查处商标侵权案件过程中,工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。国家工商行政管理总局商标局商标案字〔2005〕第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中规定“在查处商标违法行为过程中,工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定,出具书面鉴定意见,并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的,工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。

本案中,申请人销售的牛栏山®陈酿白酒与北京顺鑫农业股份有限公司出品的牛栏山®陈酿白酒具有相同的文字标识和外包装标签,商标注册人北京顺鑫农业股份有限公司对涉案商品作出了《鉴定报告》认定属假冒商品,申请人虽提出质疑,但未提供相反证据推翻鉴定结论,故被申请人将《鉴定报告》作为认定事实的证据予以采纳并据此认定涉案商品为侵权商品并无不当。本机关予以认可。

第三,关于被申请人作出的处罚决定程序上是否符合法律规定的问题。

《行政处罚法》第二十四条规定,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。第三十一条规定,行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定规定,当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。第三十七条规定,行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。第四十一条规定,行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。第四十二条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。

 2019723日,被申请人的两位执法人员李某、钱某在现场检查中向申请人出示了《湖南省行政执法证》,在现场笔录上记录了两执法人员的执法证号,申请人委托代理人何某在笔录上签字确认,对执法人员的身份并无异议;被申请人在对申请人作出行政处罚前履行了立案、调查程序,并于2020116日向申请人下达了《行政处罚听证告知书》,向申请人告知了拟对其所作处罚决定所认定的事实、理由、依据、法定权利和义务,履行了告知义务,申请人在收到《行政处罚听证告知书》的法定期限内未提出陈述、申辩意见和申请听证。之后被申请人向申请人分别作出了没收涉案白酒及罚款二十万元的处罚决定。程序上符合法律规定。

第四,关于行政处罚行为自由裁量合理性问题。

《湖南省行政程序规定》第九十一条规定:法律、法规和规章规定行政机关有裁量权的,应当制定裁量权基准,对裁量权予以细化、量化……行政机关应当遵守裁量权基准。《湖南省工商行政管理局关于印发〈湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法〉的通知》(湘工商法字〔20156号)第十六条规定,当事人有下列情形之一的,可以在法定处罚种类中选择较重的处罚种类、在法定处罚辐度内选择高限幅度处罚直至最高限予以处罚:......(五)故意毁灭、转移或者藏匿证据,无理拒绝、拖延提供证据材料或者提供虚假材料以逃避处罚的。第十八条规定,罚款处罚一般划分为高限幅度处罚、中限幅度处罚和低限幅度处罚三个档次。其中,高限幅度处罚为法定幅度的70%以上......具有本实施办法第十六条规定之一的,可以选择高限直至最高限予以处罚。第二十条规定:各级工商行政管理机关实施行政处罚自由裁量应严格遵循上述规定,确需给予行政处罚的,依照本实施办法附件《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量执行标准》(以下简称执行标准)执行。《执行标准》第一百二十三条第(一)项规定:侵犯注册商标专用权,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,没有违法经营额或者违法经营额不足一万的,可以处五万元以下的罚款。

本案中,被申请人在201982日、929日、1114日三次对申请人委托代理人何某进行调查询问,申请人为逃避处罚,提供虚假材料及供述、拖延提供证据材料。应在法定处罚辐度内对申请人给予高限直至最高限处罚。

综上所述,被申请人作出的行政处罚决定,认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但适用法律、法规不正确。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条第一项之规定,本复议机关决定如下:

变更被申请人道县市场监督管理局作出的道市监案处字【202033号行政处罚决定书给予申请人罚款20万元的处罚,改为处罚款5万元。

驳回申请人要求被申请人恢复申请人名誉、赔礼道歉、并赔偿申请人所造成的经济损失5000元的请求。

本复议决定书一经送达,即发生法律效力。如不服本决定,可以自收到本行政复议决定书之日起15日内,向人民法院提起行政诉讼。

道县人民政府

二〇二〇年九月五日

:相关法律条文

《中华人民共和国商标法》

第五十七条有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

......

销售侵犯注册商标专用权的商品的;

 ......

  第六十条工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。

第六十一条对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关依法处理。

《中华人民共和国行政处罚法》

第二十四条对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。

《中华人民共和国商标法实施条例》

第七十七条对侵犯注册商标专用权的行为,任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。

第八十二条在查处商标侵权案件过程中,工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。

《中华人民共和国行政复议法实施条例》

第四十七条具体行政行为有下列情形之一,行政复议机关可以决定变更:

(一)认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但是明显不当或者适用依据错误的;

 ......

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